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Quelles sont les règles en matière d’embauche ?

Il est interdit de mentionner, dans une offre d’emploi, le sexe (ou la situation de famille) du candidat recherché, ou de prendre en compte l’appartenance du candidat à l’un ou l’autre sexe comme critère de recrutement. Par exception toutefois des emplois précis peuvent être interdits aux femmes en raison de leur caractère dangereux. De même, il est interdit de refuser d’embaucher une personne en considération du sexe, de la situation de famille ou de la grossesse ou sur la base de critères de choix différents selon le sexe, la situation de famille ou la grossesse. Les interdictions mentionnées ci-dessus ne sont toutefois pas applicables lorsque l’appartenance à l’un ou l’autre sexe répond à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée. L’article R. 1142-1 du Code du travail fixe la liste des emplois et des activités professionnelles pour l’exercice desquels l’appartenance à l’un ou l’autre sexe constitue la condition déterminante ; cette liste est révisée périodiquement.

Nul ne doit subir d’agissement sexiste, défini comme tout agissement lié au sexe d’une personne, ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant.

Quelles sont les règles en matière d’égalité de rémunération et de déroulement de carrière ?

L’employeur est tenu d’assurer pour un même travail, ou un travail de valeur égale, l’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes : cette obligation interdit toute différenciation de salaire fondée sur le sexe. Formation, classification, promotion, mutation, congé, sanction disciplinaire ou licenciement … : aucune décision de l’employeur ou clause de convention ou d’accord collectif ne peut prendre en compte l’appartenance à un sexe déterminé. Les dispositions mentionnées ci-dessus ne font toutefois pas obstacle à l’intervention de mesures temporaires prises au seul bénéfice des femmes visant à établir l’égalité des chances entre les femmes et les hommes, en particulier en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes. Ces mesures résultent :

1. Soit de dispositions réglementaires prises dans les domaines du recrutement, de la formation, de la promotion, de l’organisation et des conditions de travail ;
2. Soit de stipulations de conventions de branches étendues ou d’accords collectifs étendus ;
3. Soit de l’application du plan pour l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

C’est sur la base des dispositions mentionnées ci-dessus que la Cour de cassation, dans un arrêt du 12 juillet 2017, a admis qu’un accord collectif puisse « prévoir au seul bénéfice des salariées de sexe féminin une demi-journée de repos à l’occasion de la journée internationale pour les droits des femmes » (soit le 8 mars), « dès lors que cette mesure vise à établir l’égalité des chances entre les hommes et les femmes en remédiant aux inégalités de fait qui affectent les chances des femmes ».
Pour plus de précisions sur l’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes, et sur les mesures visant à supprimer les écarts de rémunération entre les femmes et les hommes dans l’entreprise qui doivent, le cas échéant, être mises en œuvre, on se reportera aux informations diffusées sur ce site.

• Le « contrat pour la mixité des emplois et l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes » est ouvert aux entreprises sans condition de seuil d’effectif, pour aider au financement d’un plan d’actions exemplaires en faveur de l’égalité professionnelle ou de mesures permettant d’améliorer la mixité des emplois. Ce contrat vise ainsi à favoriser la diversification des emplois occupés par les femmes et leur promotion dans l’entreprise dans l’objectif de réduire les inégalités professionnelles entre les femmes et les hommes.
  Ce contrat peut, notamment, aider au financement d’actions de formation et d’adaptation au poste de travail dans des métiers majoritairement occupés par les hommes.
• Dans les entreprises dépourvues de délégué syndical, dans celles qui ne sont pas soumises à l’obligation de négocier (voir ci-dessous), et dans celles non couvertes par une convention ou un accord de branche étendu relatif à l’égalité salariale entre les femmes et les hommes, l’employeur est tenu de prendre en compte les objectifs en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans l’entreprise et les mesures permettant de les atteindre.

Quel est le rôle des représentants du personnel ?

L’information et la consultation du comité social et économique (CSE) A défaut d’accord, le comité social et économique (CSE) est consulté chaque année sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi et, notamment, sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. L’ensemble des informations que l’employeur met à disposition du CSE, qui serviront notamment dans le cadre de ces consultations, est rassemblé dans une base de données économiques et sociales (BDES) ; ces informations comportent en particulier des indicateurs relatifs à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, notamment ceux permettant de mesurer les écarts de rémunération. L’obligation de négocier dans l’entreprise Dans les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales d’organisations représentatives, (et où sont désignés un ou plusieurs délégués syndicaux), l’employeur engage tous les ans (ou au moins une fois tous les quatre ans si un accord collectif portant sur la périodicité des négociations obligatoires a été conclu) :

1. Une négociation sur la rémunération, notamment les salaires effectifs, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée dans l’entreprise ;
2. Une négociation sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, portant notamment sur les mesures visant à supprimer les écarts de rémunération, et la qualité de vie au travail. L’accord éventuellement conclu à l’issue de cette négociation devra répondre aux conditions fixées à l’article R. 2242-1 du code du travail.

Contenu de la négociation en présence d’écarts de rémunération constatés entre les femmes et les hommes
Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, lorsque les résultats obtenus par l’entreprise (« Index de l’égalité Femmes-Hommes ») au regard des indicateurs relatifs aux écarts de rémunération entre les femmes et les hommes et aux actions mises en œuvre pour les supprimer, se situent en-deçà du niveau de 75 points fixé par l’article D. 1142-6 du code du travail, la négociation sur l’égalité professionnelle mentionnée au 2°de l’articleL. 2242-1 du code du travail doit également porter sur les mesures adéquates et pertinentes de correction et, le cas échéant, sur la programmation, annuelle ou pluriannuelle, de mesures financières de rattrapage salarial. En l’absence d’accord prévoyant de telles mesures, celles-ci seront déterminées par décision de l’employeur, après consultation du CSE.
Ces dispositions sont issues du décret du 8 janvier 2019 cité en référence. Sur les dates limites de calcul des indicateurs et de publication de « l’index de l’égalité Femmes-Hommes », qui varient en fonction de l’effectif de l’entreprise, voir précisions ci-après. A noter : le ministère du Travail a mis en ligne, sur son site Internet, un simulateur-calculateur permettant de calculer l’Index de l’égalité professionnelle.

Les modalités de la négociation d’entreprise sur l’égalité professionnelle, son calendrier, les thèmes abordés, ainsi que sa périodicité (dans la limite de 4 ans mentionnée ci-dessus), peuvent être fixés par accord d’entreprise. A défaut d’accord, des dispositions dites « supplétives » s’appliqueront. Sur cette question, il convient de se reporter à la fiche consacrée à la négociation collective en entreprise en faveur de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Si la négociation aboutit à un accord :  celui-ci doit faire l’objet, par l’employeur, d’un dépôt sur la plateforme de téléprocédure ;  un exemplaire doit en être remis au greffe du conseil de prud’hommes du lieu de conclusion, par la partie la plus diligente.
S’il s’agit d’un accord sur les salaires effectifs, le dépôt sur la plateforme de téléprocédure ne peut intervenir que s’il est accompagné d’un procès-verbal d’ouverture des négociations portant sur les écarts de rémunération entre les femmes et les hommes, consignant les propositions respectives des parties. Pour plus de précisions, on se reportera à la fiche consacrée à la négociation obligatoire en entreprise.

Situation en l’absence d’accord

• En l’absence d’accord relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes à l’issue de la négociation mentionnée au 2° de l’articleL. 2242-1 du code du travail, l’employeur établit un plan d’action annuel destiné à assurer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. A défaut d’accord ou de plan d’action, l’entreprise d’au moins 50 salariés est soumise à une pénalité à la charge de l’employeur (voir ci-dessous).
• En l’absence d’accord prévoyant les mesures visant à supprimer les écarts de rémunération entre les femmes et les hommes, la négociation sur les salaires effectifs prévue au 1° de l’article L. 2242-1 porte également sur la programmation de mesures permettant de supprimer les écarts de rémunération et les différences de déroulement de carrière entre les femmes et les hommes.

L’obligation de négocier dans les branches Les organisations liées par une convention de branche ou, à défaut, par des accords professionnels se réunissent, au moins une fois tous les quatre ans pour négocier sur les thèmes mentionnés à l’article L. 2241-1 du code du travail, notamment sur les mesures tendant à assurer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et sur les mesures de rattrapage tendant à remédier aux inégalités constatées ainsi que sur la mise à disposition d’outils aux entreprises pour prévenir et agir contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes.

• Les modalités de la négociation de branche sur l’égalité professionnelle, son calendrier, les thèmes abordés lors de cette négociation ainsi que sa périodicité (dans la limite mentionnée ci-dessus), peuvent être fixés par accord conclu entre les organisations syndicales de salariés et les organisations professionnelles d’employeurs représentatifs dans le champ de la convention collective de branche concernée. Les dispositions applicables figurent aux articles L. 2241-4 à L. 2241-6 du code du travail. A défaut d’accord, ou en cas de non-respect de ses stipulations, les organisations liées par une convention de branche ou, à défaut, par des accords professionnels engagent les négociations dans les conditions et selon la périodicité précisées par les articles L. 2241-7 à L. 2241-19 du code du travail. S’agissant plus spécifiquement de la négociation sur les mesures tendant à assurer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et sur les mesures de rattrapage tendant à remédier aux inégalités constatées, les dispositions applicables sont fixées par l’article L. 2241-11 du code du travail.
• Pour pouvoir être étendues, les conventions de branche conclues au niveau national doivent obligatoirement contenir un certain nombre de dispositions portant sur les thèmes dont la liste est donnée par l’article L. 2261-22 du Code du travail. Dans cette liste figure, notamment, l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, la suppression des écarts de rémunération entre les femmes et les hommes et les mesures tendant à remédier aux inégalités constatées.

Comment sont informés les salariés et candidats à l’embauche ?

Dans les lieux de travail ainsi que dans les locaux ou à la porte des locaux où se fait l’embauche, les personnes mentionnées à l’article L. 1132-1 du code du travail sont informées par tout moyen du texte des articles 225-1 à 225-4 du code pénal (définition et sanctions des discriminations prohibées). En outre, les dispositions des articles L. 3221-1 à L. 3221-7 du code du travail relatifs à l’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes sont portées, par tout moyen, à la connaissance des personnes ayant accès aux lieux de travail, ainsi qu’aux candidats à l’embauche.

Publication de l’« Index de l’égalité Femmes-Hommes »
Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, le niveau de résultat (dénommé « Index de l’égalité Femmes-Hommes ») obtenu par l’entreprise au regard des indicateurs relatifs aux écarts de rémunération entre les femmes et les hommes et aux actions mises en œuvre pour les supprimer, est publié annuellement, au plus tard le 1^er mars de l’année en cours, au titre de l’année précédente, sur le site internet de l’entreprise lorsqu’il en existe un. A défaut, il est porté à la connaissance des salariés par tout moyen.
Ces indicateurs sont définis aux articles D. 1142-2 (entreprises de plus de 250 salariés) et D. 1142-2-1 du code du travail (entreprises de 50 à 250 salariés). LEGITEXT000006072050 Ils sont, ainsi que « l’Index de l’égalité Femmes-Hommes », également mis à disposition du CSE selon les modalités prévues par l’article D. 1142-5 du code du travail et doivent être transmis, par télédéclaration, à la DIRECCTE.
Le ministère du Travail a mis en ligne, sur son site Internet, un simulateur-calculateur permettant de calculer l’Index de l’égalité professionnelle.
En vue de leur transmission à la Direccte, ces informations sont également renseignées par les entreprises concernées sur le site internet du ministère du travail.
Les dispositions mentionnées ci-dessus sont issues du décret du 8 janvier 2019 précité, en vigueur à compter du 1^er janvier 2019. A titre transitoire, les entreprises de plus de 250 et de moins de 1 000 salariés ont eu jusqu’au 1^er septembre 2019 pour publier leur « Index de l’égalité Femmes-Hommes » (ces entreprises devront à nouveau publier leur Index pour le 1^er mars 2020) ; les entreprises de 50 à 250 salariés ont jusqu’au 1^er mars 2020 pour publier leur Index. Quant aux entreprises comptant au moins 1 000 salariés, elles ont dû mettre en œuvre ces obligations au plus tard au 1^er mars 2019.

Quels sont les recours et sanctions ?

Les recours et sanctions civiles
Le conseil de prud’hommes peut être saisi par un(e) salarié(e) victime de discrimination. Sanctions encourues par l’employeur :

• annulation de la mesure prise (sanction disciplinaire, licenciement, …),
• versement de dommages-intérêts. Le licenciement d’un salarié faisant suite à une action en justice engagée par ce salarié ou en sa faveur sur le fondement des dispositions relatives à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes est nul et de nul effet lorsqu’il est établi que le licenciement n’a pas de cause réelle et sérieuse et constitue en réalité une mesure prise par l’employeur en raison de cette action en justice. Dans ce cas, la réintégration est de droit et le salarié est considéré comme n’ayant jamais cessé d’occuper son emploi. Lorsque le salarié refuse de poursuivre l’exécution du contrat de travail, les dispositions de l’article L. 1235-3-1 du code du travail (indemnisation du licenciement entaché de nullité) sont applicables.

Toute personne qui s’estime victime d’une discrimination directe ou indirecte présente devant la juridiction compétente les faits qui permettent d’en présumer l’existence. Au vu de ces éléments, il appartient à la partie défenderesse de prouver que la mesure en cause est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Ces dispositions aménageant la charge de la preuve ne s’appliquent toutefois pas devant les juridictions pénales (la charge de la preuve incombe à l’accusation), voir la fiche “La protection contre les discriminations”.

Les recours et sanctions pénales Sur une action de la victime, d’une organisation syndicale ou d’une association de lutte contre les discriminations, le tribunal correctionnel peut :

• prononcer des peines d’emprisonnement (jusqu’à 3 ans) et d’amende (jusqu’à 45 000 €) lorsque le refus d’embaucher, la sanction ou le licenciement est fondé sur un motif discriminatoire prohibé par la loi. Par ailleurs, l’employeur qui ne respecte pas son obligation d’assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes s’expose à une peine d’emprisonnement d’un an au plus et/ou une peine d’amende de 3 750 €,
• ordonner le versement de dommages-intérêts.

Pour en savoir plus sur les recours et sanctions en matière de discrimination, et notamment sur le rôle des organisations syndicales, des associations et du Défenseur des droits, voir la fiche « La protection contre les discriminations ».

Une pénalité financière, à défaut d’accord ou de plan d’action Dans des conditions fixées, pour l’essentiel, par l’article L. 2242-8 du code du travail et par les articles R. 2242-2 à R. 2242-11, les entreprises d’au moins 50 salariés sont soumises à une pénalité à la charge de l’employeur lorsqu’elles ne sont pas couvertes par un accord relatif à l’égalité professionnelle portant notamment sur les mesures visant à supprimer les écarts de rémunération, et la qualité de vie au travail (accord mentionné au 2° de l’article L. 2242-1) ou, à défaut d’accord, par un plan d’action annuel établi par l’employeur et destiné à assurer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Ce plan doit répondre aux conditions fixées par l’article L. 2242-3 du code du travail et les articles R. 2242-1 et suivants du code du travail. Dans les entreprises d’au moins 300 salariés, le défaut d’accord est attesté par un procès-verbal de désaccord.
L’effectif de l’entreprise est calculé conformément au droit commun de calcul des seuils d’effectifs. Toutes les entreprises d’au moins 50 salariés sont concernés, peu important qu’elles disposent ou non d’institutions représentatives du personnel (y compris en cas de carence du CSE ou du CE). Sont concernées par ces dispositions, outre les employeurs de droit privé :

• les établissements publics à caractère industriel et commercial (Epic) ;
• les établissements publics à caractère administratif lorsqu’ils emploient du personnel dans les conditions du droit privé.

L’accord collectif ou, à défaut, le plan d’action fixe les objectifs de progression et les actions permettant de les atteindre portant sur au moins 3 des domaines d’action suivants pour les entreprises de moins de 300 salariés et sur au moins 4 de ces domaines pour les entreprises de 300 salariés et plus :

• embauche,
• formation,
• promotion professionnelle,
• qualification,
• classification,
• conditions de travail,
• rémunération effective,
• articulation entre l’activité professionnelle et l’exercice de la la vie personnelle et familiale.

Ces objectifs et ces actions sont accompagnés d’indicateurs chiffrés. La rémunération effective est obligatoirement comprise dans les domaines d’action retenus par l’accord collectif ou, à défaut, le plan d’action mentionnés ci-dessus.

Le « rescrit égalité professionnelle »
Une procédure de rescrit consistant à permettre à une entreprise de demander à l’administration du travail une prise de position formelle quant à la conformité de son accord ou, à défaut d’accord, de son plan d’action relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes est prévue par les articles L. 2242-9 et R. 2242-9 à R. 2242-11 du code du travail. La délivrance d’un rescrit permet de prémunir l’entreprise contre une éventuelle sanction en l’assurant qu’elle remplit bien les conditions posées par les textes. Pour plus de précisions sur cette procédure de rescrit, on peut se reporter à l’instruction DGT du 4 avril 2017

Le montant de la pénalité est fixé au maximum à 1 % des rémunérations et gains au sens du premier alinéa de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale versés aux travailleurs salariés ou assimilés au cours des périodes au titre desquelles l’entreprise ne sera pas couverte par l’accord ou le plan d’action, dans les conditions fixées par l’article R. 2242-7 du code du travail. Dans la limite mentionnée ci-dessus, le montant applicable à l’entreprise sera fixé par le DIRECCTE (directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi), en fonction des mesures prises par l’entreprise en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, des motifs, indépendants de la volonté de l’employeur, de sa défaillance quant au respect de ses obligations (par exemple : survenance de difficultés économiques de l’entreprise, restructurations ou fusions en cours, existence d’une procédure collective en cours) et de la bonne foi de l’employeur. Le produit de cette pénalité est affecté au fonds de solidarité vieillesse mentionné à l’article L. 135-1 du code de la sécurité sociale.

• Cette pénalité pourra également être appliquée en l’absence de publication, par l’entreprise, de l’« Index de l’égalité Femmes-Hommes » (voir ci-dessus) ou aux entreprises qui n’auront pas pris les mesures correctives en cas d’Index inférieur à 75 points.
• L’« Index de l’égalité Femmes-Hommes » est établi à partir des indicateurs figurant aux articles D. 1142-2 (entreprises de plus de 250 salariés) et D. 1142-2-1 du code du travail (entreprises de 50 à 250 salariés). Il est publié annuellement, au plus tard le 1^er mars de l’année en cours, au titre de l’année précédente, sur le site internet de l’entreprise lorsqu’il en existe un. À défaut, il est porté à la connaissance des salariés par tout moyen. Ces dispositions sont entrées en vigueur le 1^er janvier 2019. A titre transitoire, les entreprises de plus de 250 et de moins de 1 000 salariés ont eu jusqu’au 1^er septembre 2019 pour publier leur « Index de l’égalité Femmes-Hommes » (ces entreprises devront à nouveau publier leur Index pour le 1^er mars 2020) ; les entreprises de 50 à 250 salariés ont eu jusqu’au 1^er mars 2020 pour publier leur Index. En revanche, les entreprises comptant au moins 1 000 salariés ont dû mettre en œuvre ces obligations au plus tard au 1^er mars 2019.
• Le ministère du Travail a mis en ligne, sur son site Internet, un simulateur-calculateur permettant de calculer l’Index de l’égalité professionnelle.
• Sur les mesures visant à supprimer les écarts de rémunération entre les femmes et les hommes dans l’entreprise, on se reportera aux informations diffusées sur ce site.

Une pénalité financière, en cas de persistance des écarts de rémunération entre les femmes et les hommes
Lorsque l’« Index de l’égalité Femmes-Hommes » (sur cet Index, voir ci-dessus) est inférieur à 75 points (sur 100), l’entreprise dispose d’un délai de 3 ans pour se mettre en conformité. A l’expiration de ce délai (soit, compte tenu des dates mentionnées ci-dessus, au plus tôt à compter du 1er mars 2022 pour les entreprises d’au moins 1 000 salariés), si les résultats obtenus sont toujours en deçà de ce niveau, l’employeur pourra se voir appliquer une pénalité financière (qui ne peut se cumuler avec la pénalité précédemment mentionnée) jusqu’à 1 % de la masse salariale. En fonction des efforts constatés dans l’entreprise en matière d’égalité salariale entre les femmes et les hommes ainsi que des motifs de sa défaillance (par exemple, des difficultés économiques), un délai supplémentaire d’un an peut lui être accordé par le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (Direccte) pourse mettre en conformité. Les dispositions applicables (situation des entreprises qui atteignent l’effectif de 50 salariés, détermination du montant de la pénalité…) figurent aux articles D. 1142-8 à D. 1142-14du code du travail.

Le produit de cette pénalité est affecté au fonds de solidarité vieillesse mentionné à l’article L. 135-1 du code de la sécurité sociale.

L’interdiction de soumissionner aux marchés publics

Sont exclues de la procédure de passation des marchés publics les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive pour le délit de discrimination prévu à l’article 225-1 du code pénal, ou au titre de l’article L. 1146-1 du code du travail pour avoir méconnu les dispositions relatives à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, prévues par les articles L. 1142-1 et L. 1142-2 du code du travail. Sont également concernées par cette exclusion de la procédure de passation des marchés publics, les personnes qui, au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la procédure de passation du marché, n’ont pas mis en œuvre l’obligation de négociation sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, portant notamment sur les mesures visant à supprimer les écarts de rémunération, et la qualité de vie au travail et prévue au 2° de l’article L. 2242-1 du code du travail. Sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés publics a été prononcée pour une durée différente fixée par une décision de justice définitive, l’exclusion ainsi prévue s’applique pour une durée de trois ans à compter la date de la décision ou du jugement ayant constaté l’infraction.

• Cette exclusion est mise en œuvre dans les conditions prévues par l’article L. 2141-4 du code de la commande publique.
• Pour les contrats de concession, les dispositions applicables figurent à l’article L. 3123-4 du code précité.